摘要：本案涉及在房屋租赁合同纠纷中，出租房屋没有办理房屋所有权证时，租赁合同是否有效的法律问题；如果合同有效，赔偿损失和违约金能否同时并用；如果合同无效，出租人或者承租人违约时，守约方是否可以依据违约条款追究违约方的违约责任抑或追究合同无效的缔约过失赔偿责任或其他赔偿责任。本案出租人引进了第二家网吧，承租人认为出租人承诺的自己的独家网吧经营权已经不能实现，经营收入减少，甚至亏本，于是以出租人违反合同约定只引入一家网吧的条款为依据，起诉出租人违约，要求解除合同并承担赔偿损失和支付违约金的违约责任，昆明市西山区人民法院判决出租人违约并解除合同，出租人向承租人赔偿30万元违约金。双方均不服一审判决，上诉到昆明市中级人民法院，承租人认为违约金太低且损失没有得到赔偿，出租人认为，一审法院没有审查租赁合同的法律效力，租赁合同系无效合同，要求驳回出租人的全部诉讼请求，二审法院认为，租赁房屋没有取得房屋所有权证，辩论终结前也没有取得规划许可证，因此确认合同无效，对于承租人的损失，因没有提供证据证明，也不予支持，但合同无效后出租人应当返还承租人押金、保证金。

关键词：房屋租赁   合同效力   违约   赔偿  主体适格

代理律师简介：

云南亮剑律师事务所执行主任，专职律师，云南大学法律硕士研究生、北京大学EMBA研究生（就读）、职业经理人培训讲师；曾为高校教师，在云南经济管理职业学院、云南财经大学教授过法律课程，被云南省人力资源与社会保障厅就业服务中心、搜狐焦点网聘为培训讲师；现担任多家法律顾问，办理诉讼案件500余件，具有丰富的诉讼和非诉讼实战经验，善于法律策划和商务谈判；在春城晚报、云南法制报、都市时报、生活新报、昆明日报等多家媒体发表过评论。

我的执业主攻方向为房地产、人力资源、法律顾问。执业感悟是：先礼后兵，不战而屈人之兵是本人诉讼的必经程序；一旦双方诉讼交兵，则必出其不意，攻其不备，以奇制胜，拯救当事人于不利的法律格局。

案情简介：

2008年9月6日，被告昆明某商贸有限公司与原告赵某签订《房屋租赁合同书》，约定由被告将自己拥有的房屋B幢三楼02号商铺有偿有期租赁给原告赵某使用，租期为三年，从2008年10月13日起至2011年10月12止，合同还约定：被告确保在原告赵某合同期内本商业中心只引进壹家网吧入驻经营。原、被告双方任何一方未能履行合同条款的约定，视为违约，违约方给另一方所造成的经济损失，以合同支付金额的双倍作为违约罚金先行赔偿，再由违约方按法律法规最终裁定数额赔偿给另一方。

赵某与路某是夫妻。 2009年5月7日，路某作为投资人登记注册了“昆明某公众电脑屋”，领取了个人独资企业营业执照，企业住所即在上述原告赵某承租的商铺内。

2009年12月14日，被告昆明某商贸有限公司与案外人昆明某网络信息有限公司（以下简称某公司）签订《合同书》，约定由被告昆明某商贸有限公司将商业中心A幢整体三层商铺有偿有期出租给案外人某公司使用。租期为五年，从2010年3月15日起至2015年3月14日止。合同特别约定：某公司保证所租赁的商铺只作为商业用途，只用于电脑培训项目。实际经营中，某公司在A幢整体三层开设网吧，并办理了相关证照。路某与赵某发现被告“违约”后，便以昆明某商贸有限公司再行引进网吧构成根本性违约为由，诉至西山区人民法院，请求：1、依法解除原、被告签订的《合同书》（合同编号为JMN20080902）；2、判令被告向原告支付违约金718369.2元；3、判令被告向原告退还解除合同后剩余的租金103521.6元；4、判令被告向原告赔偿无法正常经营的损失200000元；5、本案诉讼费由昆明某商贸有限公司承担。

一审判决后，双方均不服一审判决，均向昆明市中级人民法院提起上诉。原告赵某、路某上诉请求支持全部诉讼请求，被告上诉请求二审法院支持：1、撤销一审判决第一、二项；2、依法确认昆明某商贸有限公司与赵某签订的《合同书》无效；3、判决驳回赵某的全部诉讼请求；4、依法裁定驳回路某的起诉；5、由赵某、路某承担本案一、二审全部诉讼费用。

裁判观点：

一审法院裁判观点：

一审法院认为：本案争议点在于，因另一网吧的存在，被告昆明某商贸有限公司是否构成对原告赵某的违约。原告与被告之间合法有效的租赁合同约定：“被告确保在原告赵某合同期内本商业中心只引进壹家网吧入驻经营”。原告陈述该约定的含义是：除原告开设的一家网吧外，被告不能再引进其他网吧进入“商业中心”；被告则认为该约定的含义是：除原告开设的网吧外，被告还可以再引进一家网吧进入“商业中心”。从文意理解，上述约定确存在原、被告各自所说的两种含义，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。…..”之规定，对该约定条款作不利于合同拟定提供方即被告方的解释，故“被告确保在原告赵某合同期内本商业中心只引进壹家网吧入驻经营”这一合同约定条款应当解释为：在原告租赁期内，除原告开设的一家网吧外，被告不能再引进其他网吧进入“商业中心”。根据本案确认事实，在“金亚商业中心”，被告除出租铺面给原告赵某经营网吧外，被告的另一租户某公司亦在经营网吧，该商业中心存在两家网吧的事实，违反了原、被告之间的合同约定，被告作为出租方对原告赵某构成违约，应当承担违约责任。对于违约责任，原告赵某与被告昆明某商贸有限公司在合同中约定：原、被告双方任何一方未能履行合同条款的约定，视为违约，违约方给另一方所造成的经济损失，以合同支付金额的双倍作为违约罚金先行赔偿，再由违约方按照法律法规最终裁定数额赔偿给另一方所造成的经济损失。被告认为违约金过高，请求法院予以调整，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，原告主张的718369.2元违约金过高，兼顾原被告合同的履行情况、当事人的过错程度以及原告的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情支持违约金300000元。另一方面，两原告赵某、路某系夫妻关系，两人在本案承租的店面内共同经营电脑屋，属于家庭投资行为，因被告的违约造成经营受损，原告路某据此与原告赵某一并主张权利并不违反法律规定，法院予以支持。约定违约金与违约损失功能相同，均具有补偿功能，二者原则上只能选其一适用，在支持违约金后，对于原告主张的其他违约损失法院不再予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：….（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；…”原、被告签订的租赁合同目的在于：原告赵某取得承租屋得合法使用权，进行独家网吧经营并取得收益，而被告的违约行为违反了合同约定的重要条款，在本商业中心内引入另一家网吧，与原告经营的网吧形成直接竞争，违背了原告当时订立合同的初衷，构成根本违约，致使原告合同目的不能实现，达到合同法定解除的条件，合同可以解除，至于合同解除后的租金退还问题，因原告租金交至2010年10月12日，在此之前原、被告合同尚未依法解除，原告尚且有效占有诉争铺面，故被告不需向原告退还租金。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十一条、第九十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、解除原告赵某与被告昆明某商贸有限公司于2008年9月6日签订的《合同书》（合同编号为JMN20080902）。二、由被告昆明某商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告支付违约金300000元。三、驳回赵某、路某的其他诉讼请求。

二审法院裁判观点：

二审中，赵某、路某以及昆明金木木牛商贸有限公司明确 表示对于一审判决确认事实均无异议及补充。对于经一审法院审理确认且双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。

二审另查明：一、涉案房屋所占用的土地性质为国有土地，土地使用权人为昆明某商贸有限公司。二、涉案房屋至今尚未办理规划建设手续及房屋所有权证。三、根据昆明某商贸有限公司二审提交的由赵某于2010年10月21日出具的《腾房验收请求报告》及双方二审当庭一致确认，赵某、路某于2010年10月21日将涉案房屋交还昆明某商贸有限公司。四、赵某、路某为履行涉案租赁合同，向昆明某商贸有限公司交纳了临时占用押金10000元，履行保证金10000元及设施设备保证金2000.

综合双方当事人的诉辩主张，本案的二审争议焦点为：1、路某是否为本案适格原告？2、昆明某商贸有限公司与赵某于2008年9月6日签订的《合同书》的效力如何？3、若该《合同书》无效，则合同无效的后果如何处理？

关于路某是否为本案适格原告的问题，本院认为：赵某、路某系夫妻关系，虽然涉案合同系其中一方即赵某与昆明某商贸有限公司签订，但路某作为涉案网吧的共同投资人和受益人，其因经营受损有权与赵某作为共同原告起诉，一审法院认定路某为适格诉讼主体并无不当，本院予以维持。

关于昆明某商贸有限公司与赵某于2008年9月6日签订的《合同书》的效力问题，本院认为：最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”。本案中，经二审查明，涉案房屋系在国有土地上建盖，但至今仍未办理规划建设手续，故涉案合同因违反我国法律的强制性规定应为无效。一审法院对合同效力认定有误，本院二审予以纠正。

关于该《合同书》无效的后果处理，本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。对此，本院分析如下：（一）因赵某、路某已将涉案房屋交还昆明某商贸有限公司，故不存在腾还房屋的问题。（二）昆明某商贸公司收取的临时占用押金10000元、履约保证金10000元及设施设备保证金2000元为其因该无效合同取得的财产，昆明某商贸有限公司应当予以返还。（三）昆明某商贸有限公司收取的自2008年10月13日至2010年10月12日至的两年租金337184.60元，亦为其因该无效合同取得的财产，本应予返还，然而，赵某、路某占用涉案房屋直至2010年10月21日，根据我国民事活动所遵循的公平、等价有偿原则，赵某、路某应向昆明某商贸有限公司交纳涉案房屋的实际占用费，虽然涉案租赁合同无效，但双方在合同中对于租金的约定系双方真实意思表示，且与客观实际相符，赵某、路某应按该租金标准向昆明某商贸有限公司交纳涉案房屋的实际占用费，故对赵某、路某已交纳的房屋占用费，昆明某商贸有限公司不再退还。（四）涉案的租赁合同无效，即该合同对双方当事人自始不具有法律约束力，故赵某、路某以昆明某商贸有限公司违反合同义务为由要求其按照合同约定支付违约金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。（五）关于赵某、路某要求昆明某商贸有限公司赔偿其无法正常经营的利润损失200000元的诉讼请求，本院认为，首先，赵某、路某未尽到其谨慎注意义务而向昆明某商贸有限公司承租未办理规划建设手续及房屋所有权证的涉案房屋，对于租赁合同无效亦具有过错；其次，赵某、路某对其该项诉讼主张提交的相应证据仅由其单方制作的月报表，在昆明某商贸有限公司不予认可的情况下，其所举证据不足以证实其因合同无效收到的间接损失，故本院对其该项诉讼请求不予支持。

综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六、第五十八，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销昆明市西山区人民法院（2010）西法民初字第1864号民事判决。二、赵某与昆明某商贸有限公司于2008年9月6日签订的《合同书》无效。三、由昆明某商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向赵某、路某返还临时占用押金10000，履约保证金10000元及设施设备保证金2000元，共计22000元。四、驳回赵某、路某的其他诉讼请求。

法理评析：

一、房产证、规划许可证关系到房屋租赁合同的法律效力。

合同效力是签订合同时需要考虑的首要问题，履行合同发生争议导致诉讼仲裁时，律师需要考虑的主要问题仍然是合同效力问题。本案被告代理人之所以在一审是没有提合同效力，是因为案件有可能胜诉，不构成违约，因为被告租赁房屋给案外人公司的合同中约定为电脑培训，而非网吧经营，且只引进一家网吧可以理解为除原告之外还可以引进一家网吧。如果一审被告胜诉，将会另案起诉原告，起诉其没有按照合同约定的时间交付第三年的租金，追究原告迟延支付租金的违约责任。如果一审被告败诉，到二审再主张租赁合同无效也为时不晚，因为法院只要发现合同违反国家强制性规定而无效的，可以依照职权宣布合同无效，当然也可以在上诉状中作为上诉请求提出，合同无效则违约责任条款无效，违约条款无效则被告不用支付违约金。

房屋租赁合同中，未办理房屋所有权证，租赁合同不一定无效。如果是租赁物为违章建筑，则租赁合同无效，如果租赁房屋符合国家规划，属于合法建筑，只是还未办理房屋所有权证的，则不影响合同效力。房屋租赁合同中，如果未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，则所签订的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。本案中，经二审查明，涉案房屋系在国有土地上建盖，但二审开庭时仍未办理规划建设手续，故涉案合同因违反我国法律的强制性规定应为无效。

二、原被告的诉讼主体是否适格是案件胜败之基础。

不论是原告不适格还是被告不适格，诉讼结果是被裁定驳回起诉，这主要是解决诉讼程序问题。不适格包括与案件没有利害关系而不应为诉讼主体或者写错诉讼主体。笔者认为，在本案中，案由为租赁合同纠纷，根据合同的相对性，只有合同当事人才是适格的诉讼主体，赵某和路某虽然为夫妻关系，但签订合同的只有赵某，因此，路某不宜作为原告处理。法院以云坤作为涉案网吧的共同投资人和受益人，其因经营受损有权与赵某作为共同原告起诉并无不当的认定过于牵强。因为法律没有规定因为夫妻关系而可以突破合同的相对性。另外，作为原告，为了查明案件事实，其实可以将案外人昆明某网络信息有限公司列为第三人，我们姑且可以称“证人型第三人”。在司法实践中，在处理有些案件时，为了查明案件事实或者其他原因，甚至可以明知被告不适格而故意将不适格的被告列为“被告”，此时姑且可以称“证人型被告”或“卧底型被告”。如果诉讼过程中发现遗漏共同原告、共同被告或者第三人的，应当及时申请法院追加当事人。

三、诉讼请求如射击之靶心，对于当事人而言，必须精准，对于法院而言，既是审理的核心，也应遵循不告不理之原则，不可超越当事人的诉讼请求。

诉讼主体和诉讼请求是诉讼案件的两只眼睛，诉讼请求写得是否精准漂亮犹如画龙点睛是否传神。本案中，原告并未主张返还临时占用押金10000，履约保证金10000元及设施设备保证金2000元，属于遗漏诉讼请求，提起上诉时也未追加诉讼请求，但二审法院在查明事实后却依职权判决支持了原告没有主张的诉讼请求，笔者认为，虽然二审法院是为了避免双方诉累，节约司法资源，但也违反了不告不理的审判原则，属于程序违法，进行了超范围审查。

四、格式条款如何处理的问题。

合同约定：“被告确保在原告赵某合同期内本商业中心只引进壹家网吧入驻经营”。从文意理解，确存在原、被告各自所说的两种含义，关键看租赁合同是否是格式合同。本案一审中，法院并未查明本合同是否为格式合同或者存在争议的条款是否是格式条款，只是查明由被告草拟，从而推断出是被告提供的格式合同，因此做出不利于被告的解释。这样的法律逻辑推断不够严密，因为合同必然是一方草拟、双方修改、达成一致，除非如商品房购销合同、机票等公认的格式合同。

对于不是公认的格式合同的其他合同，需要注明“本合同不是任何一方提供的格式合同，而是双方经过多次平等协商的达成一致的真实的意思表示，双方对所有条款均已清晰理解”。

五、违约金和赔偿损失同时主张是否能够得到支持？

《合同法》规定了违约金和定金如果同时约定的，当事人只可以选择其中一种违约责任适用，定金和赔偿金并未规定只能选择一种，违约金和赔偿金也并未规定当事人只能选择其中一种适用，没有规定，笔者认为就是可以并用。也就是说，当事人请求违约方赔偿损失的同时，可以主张违约金，只是违约金可以根据损失的的大小予以调整。《合同法》规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

什么是过分高于？《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。但并没有说承担了违约金就不赔偿损失，承担了损失就不承担违约金，立法的本意是赔偿损失后，违约方仍然需要支付违约金，违约金不仅具有补偿性，更兼具一定的惩罚性，惩罚就是违约成本，如果只是纯粹的补偿性，那所有人违约均没有违法成本，会助长社会诚信的缺失。

一审法院认为，约定违约金与违约损失功能相同，均具有补偿功能，二者原则上只能选其一适用，在支持违约金后，对于原告主张的其他违约损失法院不再予以支持。这样的裁判观点是值得商榷的，笔者保留自己的观点。

六、租赁合同无效的法律后果是什么？

租赁合同无效后该如何处理？第一，合同无效后，除了解决争议的条款有效外，其他全部条款均属于无效条款，包括违约责任条款也是无效的。二审法院撤销一审判决，改判驳回原告的违约金请求正是基于此理。《合同法》规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。但如果违约责任的处理约定在解决争议方法的条款中，那么违约条款是否因为与解决争议方法的条款在同一条款中而同时具有法律效力呢？这也是值得商榷的，也属于法官自由裁量权的范围。第二，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，但该返还应当基于当事人的请求，法院不可强行判决返还。第三，如果造成损失的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。那么，本案为什么一审二审都没有支持原告主张的损失请求20万元呢？因为原告对其该项诉讼主张提交的相应证据仅由其单方制作的被告不认可的月报表，其所举证据不足以证实其因合同无效受到的间接损失。打公司就是打证据，律师收集证据、筛选有利证据、剔除有害证据、“制造”证据、制作证据清单是律师的真功夫。“制造”证据不是伪造证据，而是通过合法的手段对事实进行证据锁定和固定，如录音、鉴定、公证证据保全等等。本案中，如果原告对自己的损失进行鉴定评估并提交法庭作为证据使用，损失部分即使合同无效，也可以得到法院的部分支持。第四，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照合同法的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理。

案件所涉法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十一条  对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

第五十二条  有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条  无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条  合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第九十四条  有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第一百一十四条  当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》

第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

第二条　出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

第五条  房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照合同法的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理。

相关法律文书：

（2010）西法民初字第1864号判决书

（2011）昆民一终字第54号判决书